Los volúmenes del presupuesto anual (cerca del 25%) que se destinan a bienes, servicios u obras por parte del Estado, hacen que el presente tema adquiera relevancia.
La normatividad que regula las contrataciones del Estado es diversa y dispersa. Un gran esfuerzo por mejorar dicha situación y con seriedad se dio el 2008 al promulgarse el Decreto Legislativo 1017 (en adelante la Ley) y su Reglamento recogido en el Decreto Supremo 184-2008-EF (en adelante el Reglamento), ambos vigentes desde el 1° de febrero de 2009, cuyo objeto es regular la contratación de bienes, servicios u obras por parte del Estado que superen el monto de tres (03) UIT, salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el catálogo de Convenios Marco, orientándose a maximizar el valor del dinero del contribuyente (oportunidad, precio y calidad). Las
normas mencionadas precisan el ámbito subjetivo (se establece de modo taxativo las entidades públicas comprendidas) y objetivo (bienes, servicios u obras no comprendidos), así como los principios aplicables a la contratación estatal (promoción del desarrollo humano, concurrencia y competencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental entre otros propios de la actuación estatal).
Plan Anual de Contrataciones
Cada Entidad elabora su Plan Anual de Contrataciones, el cual debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deben estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones es aprobado por el Titular de la Entidad y debe publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
El Reglamento determina los requisitos, contenido y procedimientos para la formulación y modificación del Plan Anual de Contrataciones.
Expediente de Contratación
La Entidad lleva un Expediente de Contratación que contiene todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente queda bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establece el Reglamento.
Requisitos para convocar a un proceso
Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado conforme a lo que dispone el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento.
Se pueden efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso debe adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones.
Participantes en el proceso de selección
Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.
Procesos de selección
Los procesos de selección que se regulan son:
Licitación pública. Se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. Se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público.
Concurso público. Se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. Se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público.
Adjudicación directa. Se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señala la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.
La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca a Adjudicación Directa Selectiva.
Adjudicación de menor cuantía. Se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público. El Reglamento señala los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección. Las Entidades deben publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía. En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establece el Reglamento. Éste, además, establece la forma en que se aplican progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades
Estos procesos pueden realizarse de manera corporativa o sujetos a modalidades de selección.
Compra Corporativa
Las Entidades pueden contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado. Las Compras Corporativas pueden ser facultativas, para lo cual las Entidades celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptibles de ser homogenizados. Para la agregación de la demanda de las Entidades se puede utilizar criterios tales como el geográfico, el sectorial, el temporal o la combinación de éstos, entre otros. El proceso de selección se realizará conforme a las reglas establecidas en la Ley y el presente Reglamento.
Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecen los bienes y servicios que se contratarán mediante Compras Corporativas Obligatorias, así como las Entidades participantes y técnicas.
La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS es la Entidad encargada de realizar las Compras Corporativas Obligatorias, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1018, y a sus normas de organización y funciones. PERU COMPRAS se encarga de consolidar los requerimientos de las Entidades participantes, para cuyo efecto determinará el contenido, cantidad y oportunidad de remisión de la información que deberán proporcionar las mismas. Asimismo, PERU COMPRAS se encuentra obligada a remitir información que, para el cumplimiento de sus funciones de supervisión, le solicite el OSCE.
Proceso de Selección por Encargo
Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad. La aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de la Entidad encargante.
Las modalidades de selección que se regulan son:
Subasta Inversa
La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.
Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.
El OSCE aprueba las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que pueden contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas son incluidas en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser revisadas permanentemente por el OSCE, pueden ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico legal.
La Subasta Inversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales. La Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE.
Convenio Marco
El Convenio Marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.
La definición de los bienes y servicios a contratar mediante esta modalidad, la conducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos correspondientes y la administración de los Convenios Marco, estarán a cargo de la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS. El Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE. Es publicado y difundido a través del SEACE y contiene las fichas con las características de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de Convenio Marco. Dichas fichas incluyen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y demás condiciones de la contratación. La contratación de un bien o servicio utilizando el Catálogo Electrónico de Convenios Marco resulta obligatoria desde el día siguiente a la publicación de las fichas respectivas en el SEACE.
En las Bases se podrá establecer montos de transacción mínimos a partir de los cuales los proveedores deberán atender a las Entidades.
Las Entidades podrán emplear otro mecanismo de contratación, en caso de la existencia de condiciones más ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad, para lo cual deberán obtener la autorización del OSCE antes de efectuar la contratación.
En caso que, con anterioridad a la publicación de las fichas, las Entidades hayan convocado un proceso de selección sobre los mismos bienes y servicios, deberán continuar con dicho proceso. En caso que el proceso de selección convocado sea declarado nulo por vicios en los actos preparatorios, o sea declarado desierto, la contratación ulterior deberá efectuarse por Convenio Marco.
El Reglamento determina las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección.
En este sentido, para la determinación del proceso de selección se considera el objeto principal de la contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determina en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto del contrato.
Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les son aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem.
En el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria será la Adjudicación de Menor Cuantía.
Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios.
Las entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de pre inversión de perfil, pre factibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.
Para la contratación de estudios de pre inversión y elaboración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.
Exoneraciones. En el artículo 20 de la ley se establecen los supuestos de exoneración de los procesos de selección. La contratación entre entidades, situación de emergencia, situación de desabastecimiento, carácter secreto, proveedor único, servicios personalísimos son los que se establecen numero clausus.
Etapas de los Procesos de Selección. La entidad designa un Comité Especial para la conducción del proceso de selección. La designación puede ser: obligatoria (licitación pública y concurso público), regulada (adjudicaciones directas) y potestativa ((adjudicación de menor cuantía).
Los procesos de selección se realizan siguiendo pautas preestablecidas por el Comité Especial y aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario autorizado para ello. Las pautas mencionadas constituyen las bases. El contenido mínimo de estas bases es: Motivación a la participación en el proceso, características del objeto del proceso, plazos, garantías, sistema y modalidad a seguir, cronograma del proceso, método de calificación y evaluación de propuestas, proforma del contrato, valor referencial, mecanismos de confidencialidad de las propuestas, normas para el caso de financiamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales. El OSCE ha aprobado Bases Estandarizadas de uso obligatorio por las entidades.
Los participantes del concurso de selección pueden formular consultas u observaciones a las bases debidamente sustentadas por escrito.
Los procesos de selección contienen las etapas siguientes, salvo las excepciones establecidas:
1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.
3. Formulación y absolución de consultas.
4. Formulación y absolución de observaciones.
5. Integración de las Bases.
6. Presentación de propuestas.
7. Calificación y evaluación de propuestas (técnicas y económicas).
8. Otorgamiento de la Buena Pro.
En los procesos de Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía para obras y consultoría de obras se fusionan las etapas 3 y 4. Asimismo, en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios no se incluirán en el proceso las etapas 3, 4 y 5.
El incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, y lo retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.
Los procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:
1. Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona éste.
2. Se cancela el proceso.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137 del Reglamento.
Solución de controversias e impugnaciones.
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje (de derecho), según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada esta de manera independiente (art. 52 de la ley). El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación.
Recursos impugnativos. Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente dan lugar a la interposición del recurso de apelación. Se pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se impugnan las bases, su integración ni las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelación sólo procede después de otorgada la buena pro ante el Titular de la entidad o ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (en este caso la entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente). El recurso de apelación deja en suspenso el proceso de selección hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente.
Es requisito para la interposición del recurso de apelación el otorgamiento de una garantía a favor del OSCE por un monto equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso la garantía no puede ser menor del 50% de una UIT.
El recurso de apelación es resuelto por el Titular de la Entidad (facultad delegable) si el valor referencial del proceso no supera las 600 UIT, caso contrario es resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado. La Resolución que resuelve el recurso de apelación agota la vía administrativa. Si no se resuelve en los plazos fijados se entiende denegado el recurso de apelación, procediendo la acción contencioso - administrativa y la devolución de la garantía. La interposición de la acción contencioso administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución.
La nulidad del proceso de selección puede ser declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado en los casos que conozca, ordenando retrotraer el proceso de selección a la etapa correspondiente. El Titular de la Entidad puede declarar de oficio o al resolver el recurso de apelación la nulidad del proceso de selección, sólo antes de la celebración del contrato; después de la celebración del contrato puede declarase la nulidad de oficio sólo en los casos establecidos en el artículo 56 de la ley.
Abog. Hidelbrando Jiménez Saavedra
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