LA “OPERACIÓN ACORDEÓN”
Mg. Hidelbrando Jiménez Saavedra
Sumario:
a)
Introducción.-
b) Aumento de capital.- c) Reducción de capital.- d) La operación
acordeón”.- e) conclusión y aportes.
a) Introducción
El Régimen
societario peruano está constituido, básicamente, por la Ley General de
Sociedades Nro. 26887, en adelante LGS; norma que regula en su libro segundo - sección
quinta - la modificación del estatuto
social y dos actos que la generan: el aumento y reducción de capital.
No obstante la
prolija regulación de las instituciones societarias mencionadas, el tema
materia del presente trabajo no resulta comprendido en las normas de las LGS.
En efecto, la operación societaria de reducir a cero el capital social para
luego recomponerlo y aumentarlo pretiriendo a accionistas minoritarios o a
quienes se desea dejar fuera de la sociedad, constituye la denominada
“operación acordeón”, operación ésta que no se encuentra regulada en la LGS, resultando
un tema relevante y calificado por el Tribunal Constitucional como un caso
difícil que ha motivado sentencia normativa para determinar sus alcances en
concordancia con los principios que comprende el régimen económico
constitucional peruano.
Desarrollaremos
estas dos instituciones societarias, aumento y reducción de capital, con el
objeto de establecer sus alcances y la posibilidad de encuadrar la denominada “operación acordeón” en el plexo normativo
societario nacional. Preterir, como lo hace la LGS, la regulación expresa de la mencionada
operación acordeón, ha motivado que sea el Tribunal Constitucional quien se
pronuncie por su constitucionalidad y la necesidad de establecer parámetros o
condiciones de validez que posibiliten su incorporación a nuestro Derecho
Societario.
b) Aumento del capital
El aumento de capital se acuerda
por junta general[1] cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y
se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de
nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.
La junta general o, en su caso, el
directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento
para el aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es
necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal y la
sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.
El aumento de capital puede
originarse en:
1.
Nuevos
aportes. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la
capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la
totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que
pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando
existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté
en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé la ley.
Al aumento de
capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones
generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean
pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de
aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que
tienen en el capital.
Cuando el
acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del
aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27 de la LGS.
En el aumento
de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para
suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se
creen. Este derecho es transferible y se
regula en la forma establecida en la ley (art. 207 de la LGS). El derecho de
preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas que se regulan por lo
establecido en el art. 208 de la LGS.
El derecho de
suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de
suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente
transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el
monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su
caso, por el directorio conforme lo establece el art. 209 de la LGS.
La suscripción
de acciones consta en un recibo extendido por duplicado, con el contenido y en
la forma que señala el artículo 59 de la LGS.
Cuando las
nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a
disposición de los interesados el programa de aumento de capital cuyo contenido
está regulado por el art. 212 de la LGS.
2.
La
capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. Cuando el
aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la
sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la
conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación a este caso lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior.
Cuando el
aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella
haya sido prevista se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el
aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los
obligacionistas.
3.
La
capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital,
excedentes de revaluación; y,
4.
Los
demás casos previstos en la ley.
c) Reducción del capital
No discutiremos las posiciones
doctrinarias sobre su naturaleza jurídica como modificación estatutaria,
disolución parcial o transformación de la persona jurídica, sin embargo, asumimos
que se trata de una institución societaria diferente e independiente de las
mencionadas, conforme la concibe la doctrina moderna. En esta línea, trataremos
de verificar la posibilidad jurídica de realizar reducciones de capital social y
sus alcances en nuestro derecho societario. Veamos, en consecuencia, que regula
nuestro régimen societario al respecto.
La reducción del capital se acuerda
por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación
del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe
en el Registro. El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en
que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a
los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reducción debe afectar a todos
los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su
porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los
accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones
suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reducción debe publicarse
por tres veces con intervalos de cinco días. La reducción podrá ejecutarse de
inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital
y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni
exención de deudas a los accionistas.
Cuando la reducción del capital
importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de
cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede
llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que
se refiere el artículo anterior.
Si se efectúa la devolución o
condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido
plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán
solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el
derecho de oposición a que se refiere el artículo siguiente.
La reducción del capital determina
la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de
ellas.
La reducción del capital tiene
carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del
cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido
superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición,
se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que
compense el desmedro.
En tal sentido, la reducción de
capital puede clasificarse de dos modos: voluntaria y obligatoria, efectiva y
nominal. La reducción de capital es voluntaria cuando es consecuencia de un
acuerdo societario (casos establecidos en el art. 215 de la LGS y en el
supuesto de escisión establecido en el art. 367.2 de la LGS); es obligatoria,
cuando lo dispone la ley (art. 76, 80, 176, 220 y 407 de la LGS). La reducción
es nominal cuando pretende un reajuste a
la situación real del patrimonio neto, sin devolución de recursos a los socios
(art. 76 y 80 de la LGS). Se trata de
una reducción efectiva cuando se produce debido a una abundancia excesiva de
capital no utilizado por la sociedad o mediante la adquisición por parte de la
sociedad de sus propias acciones con cargo al capital y las separaciones de
socios con cargo a esos mismos recursos.
La reducción de capital se
realiza, conforme con el art. 215 de la LGS, mediante:
1.
La entrega a sus titulares del valor nominal
amortizado;
2.
La entrega a sus titulares del importe
correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;
3.
La condonación de dividendos pasivos;
4.
El reestablecimiento del equilibrio entre el
capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas;
u,
5.
Otros medios específicamente establecidos al
acordar la reducción del capital.
El acreedor de la sociedad, aun
cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse
a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se
encuentra adecuadamente garantizado.
El ejercicio del derecho de
oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última
publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 de la LGS. Es válida
la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean
separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el
proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la
sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien
procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá
ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al
control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza
solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses,
comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario
para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.
Podemos afirmar de la revisión
normativa realizada que el régimen societario peruano sigue dos líneas maestras
en cuanto a la reducción de capital. Primero, la salvaguarda de los derechos de
los acreedores y terceros; segundo, la proporcionalidad respecto a los
accionistas para evitar afectar su tenencia accionaria o, incluso, su
separación de la sociedad.
d) La “Operación Acordeón” en el derecho
societario peruano
La Ley General de Sociedades
establece que las reducciones de capital deben afectar en estricta proporción a
todos los accionistas. Sin embargo, no regula el supuesto de reducción del
capital a cero y posterior aumento de capital, acuerdos que constituyen lo que
en doctrina se denomina “operación acordeón”.
La reducción del capitán a cero
constituiría una causal de disolución, de acuerdo a lo regulado por el artículo
407 de la LGS. Sin embargo, para Elías Larosa “es perfectamente posible que la
reducción involucre el íntegro del
capital existente, siempre y cuando, en el mismo acuerdo, se constituya
nuevamente un capital mediante nuevos aportes o capitalizaciones de cualquier
clase.” [2]
Este tema, que no ha merecido regulación por
nuestro derecho societario ni mayor análisis por la doctrina jurídica peruana,
ha sido tratado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del 04.04.2011 (EXP. N.° 00228-2009-PA/TC-LA LIBERTAD)[3] que
ante un empate en votos (tres) por declarar fundada o improcedente la demanda
requirió para su emisión del voto dirimente de su Presidente, siendo calificado
por el propio Tribunal como un caso difícil.
La
demanda versó sobre la nulidad de acuerdos de una junta de acreedores que
aprobó la reducción de capital a cero y el posterior aumento de capital
comprendiendo únicamente a determinados acreedores. Al respecto el Tribunal
Constitucional estimó que lo demandado necesitaba “efectuar un análisis que
vaya mucho más allá de una evaluación del cumplimiento de requisitos “legales”
para la reducción y el aumento del capital social y el ejercicio del derecho de
suscripción preferente”.
La reducción de capital es una forma de
afectación de la propiedad de los accionistas y un mecanismo de protección de
la regularidad y permanencia de la sociedad comercial lo que se constituye en un bien mayor, sentido que se le atribuye a la “operación
acordeón”, frente a la intangibilidad del patrimonio de los accionistas. Se
trata pues de una medida de restricción racional y proporcionada, conforme a
las exigencias de la ley general de sociedades. constitucionalmente puede afirmarse que la
intervención sobre el patrimonio de los accionistas (sobre la propiedad de sus
acciones) reviste una afectación leve o medianamente intensa, según el grado en
que se reduzcan el número de las acciones o el valor de las mismas. Ni en el
régimen societario ni en el concursal se ha previsto otra forma de intervención
en el patrimonio accionario, de allí que revista particular interés el
tratamiento de la denominada en la doctrina extranjera como “operación
acordeón”. Ello no implica que se encuentre prohibida, sin embargo, debe
hacerse compatible con el conjunto de valores, principios y derechos que
nuestra Constitución encarna.
La
reducción del capital social de una sociedad a cero, implicaría la disolución y
extinción de la misma, por cuanto desaparece la fuente de donde fluye el total
de las acciones que permite la titularidad de los accionistas y el
funcionamiento de la sociedad. Asimismo, se elimina el soporte
económico-material de la sociedad y se anula todo poder jurídico que da
posibilidad de actuación a cualquier accionista. Involucra pues no sólo la
pérdida de todo el dominio material de la empresa, sino la pérdida de todo el
patrimonio accionarial del socio y, por ende, su propia calidad de tal.
Admitida por la práctica y la doctrina comparada la reducción del capital
social a cero, ello se realiza acompañado del acuerdo inmediato posterior de un
aumento y recomposición del capital social. Precisamente, esta nueva
recomposición del capital es lo que resulta sensible a la situación de los
derechos de los accionistas debido a la pérdida de la titularidad de sus
acciones. Se afectan de esta forma derechos constitucionales como el de
propiedad, libre iniciativa privada y asociación, por ello es que frente a la
continuidad de la sociedad debe adoptarse como medida última o última ratio.
Evaluados
los mencionados derechos constitucionales en conflicto, el Tribunal
Constitucional considera en la sentencia referida líneas arriba que
la continuidad de una empresa en el mercado constituye no sólo un bien jurídico
o finalidad constitucionalmente relevante, sino una materia constitucional de
especial valor y trascendencia en el régimen económico de nuestra Constitución,
ello en base al derecho subjetivo y principio vertebrador del sistema económico
constitucional peruano como es el principio de la iniciativa privada, cuya
finalidad persigue la “operación
acordeón” al buscar nuevas inversiones para la continuidad de la
sociedad comercial. Resulta desde esta óptica perfectamente constitucional la
“operación acordeón” y justifica, además, que no pueda otorgarse el derecho de oposición
a los accionistas minoritarios.
Con
la “operación acordeón” se afecta el derecho de propiedad de los accionistas,
el que según el art. 70 de la constitución y art. 410 de la LGS puede
realizarse únicamente por razones de seguridad nacional o necesidad pública y
pagando el correspondiente justiprecio. En tal sentido, la pérdida de la
propiedad de los accionistas por decidirse la “operación acordeón” debe
legitimarse reconociéndoseles el derecho de separación con el objeto de que se
les restituya el valor que en ese momento ostentan las acciones de las cuales
son titulares aplicando las reglas del art. 200 de la LGS.
Sin
embargo, frente al derecho de oposición, tratándose la operación acordeón de
una medida última o ultima ratio, éste puede otorgarse para que se exija una
nueva reevaluación de los estados financieros que justifiquen realmente la
reducción del capital a cero, tramitándose dicho derecho conforme al art. 219
de la LGS. Similar criterio se sigue para el caso de suscripción preferente que
resulta admisible para proteger el derecho constitucional a la libre iniciativa
privada y al derecho de asociación, en tanto que los accionistas pretenden
continuar invirtiendo en una sociedad a la cual pertenecen.
En
conclusión, el Tribunal Constitucional considera que la “operación acordeón” es
permisible desde una óptica constitucional debido a la preeminencia del deber estatal
de atención, protección y promoción de la continuidad de las sociedades, no
obstante tal medida debe estar sometida a ciertas condiciones de validez en
atención a la protección de los derechos de la iniciativa privada, propiedad y
asociación, siendo tales condiciones las siguientes:
a)
Debe ser necesaria e idónea, conforme se ha argumentado anteriormente.
b) Derecho de separación del
accionista minoritario que formuló oposición en el sentido anteriormente
precisado, es decir, para la realización de una reevaluación de los estados
financieros.
c)
Derecho de suscripción preferente de los accionistas que no se oponen ni
se separan de la sociedad.
d) Conclusión y aportes
La reducción del capital
societario a cero y su posterior e inmediato aumento y recomposición,
constituye la denominada “operación acordeón”. Tal medida societaria tiene
efectos relevantes sobre derechos fundamentales como la libre iniciativa
privada, propiedad y asociación, en tanto sus efectos generan la preterición o
exclusión de accionistas.
La constitucionalidad de la
operación acordeón ha sido definida por el Tribunal Constitucional y no
encontrándose regulada en nuestro régimen societario ha establecido las condiciones
para su validez: idoneidad y necesidad, derecho de separación del accionista
minoritario que se opuso para una nueva reevaluación de los estados financieros
de la sociedad y derecho de suscripción preferente que no se oponen y expresan
su deseo de permanecer en la sociedad.
Consideramos que por tratarse de
un tema de relevancia jurídica y societaria debe incorporarse a una norma
legal, siendo la Ley General de Sociedades la norma que debería modificarse
para incorporar el supuesto de la operación acordeón y las condiciones de
validez establecidas por el Tribunal Constitucional.
* Un avance de un trabajo en equipo
[1]
Por mandato de la ley puede modificarse (aumentando o disminuyendo) la cifra
del capital social y el valor nominal de las acciones, sin alterar la
participación de cada accionista; asimismo, puede emitirse o cancelarse acciones a prorrata (art. 205 de
la LGS). Igualmente, dicha facultad puede delegarse al Directorio (art. 206 de
la LGS)
[2] ELIAS
LAROSA, Enrique. Derecho Societario peruano. Editora Normas Legales. Lima 199. Tomo
II. Pág. 561.
[3]
Tribunal Constitucional. En línea: http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php. Fecha de consulta:
09.10.2013.
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