miércoles, 26 de febrero de 2014

LAS COOPERATIVAS

Renovación de directivos

Las cooperativas mantienen en nuestro país un régimen normativo especial. Constituyen personas jurídicas de relevancia en distintos aspectos: económico, social, participativo, formativo, etc.

Sin pretensión de agotar el tema de estas importantes organizaciones, el que nos ocupa es su funcionamiento y específicamente su proceso de renovación directivo desde el ámbito del Derecho Registral.

La elección de los dirigentes, gerentes y demás mandatarios de toda organización cooperativa, así como la modificación o revocación de sus mandatos, surtirá efecto respecto de terceros sólo después de que las actas en que tales hechos consten sean inscritas en el Libro de Cooperativas del Registro de Personas Jurídicas; para tal efecto de la inscripción será suficiente la presentación de copias certificadas notarialmente, o en su defecto por Juez de Paz. (Art. 12 inciso 7 de la Ley General de Cooperativas, en adelante LGC). Cualquier reforma del estatuto tendrá vigencia, para todos sus efectos, a partir de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas (Artículos 11, 12 y 13 de la LGC).

La dirección, administración y control de la cooperativa estará a cargo de la asamblea general, el consejo de administración y consejo de vigilancia, respectivamente (Artículo 25 de la LGC). Toda Cooperativa tendrá, obligatoriamente, un comité de educación y un comité electoral (art. 32 inc. 1 de la LGC). El número máximo de miembros titulares y suplentes de los consejos y de los comités de educación y electoral será fijado por el estatuto. (Artículo 33 inc. 1 LGC).

Los miembros de los consejos y de los comités de educación y electoral serán renovados anualmente en proporciones no menores al tercio del respectivo total y, salvo disposición diferente del estatuto, no podrán ser reelegidos para el periodo inmediato siguiente. (Artículo 33 inc. 4 LGC).

Hasta aquí el aspecto normativo parece extraordinariamente claro. Sin embargo, no lo es. Sobre todo cuando se trata de órganos de la cooperativa que cuentan con 05 o 07 miembros. Cabe aquí la siguiente interrogante: ¿Es posible que, no obstante tratarse de tercios, las organizaciones cooperativas cumplan durante los tres años de duración ordinario del mandato de sus directivos con la obligación legal establecida en el párrafo anterior (art. 33 inc. 4 LGC)? Mi respuesta es si. Veamos por qué.

La Resolución 896-2013-SUNARP-TR-L del 31.05.2013 sumilla lo siguiente: es necesario que la asamblea establezca, al momento de la elección de los miembros de los consejos de administración y otros, periodos diferentes para cada cargo (1, 2 o 3 años) a efectos de posibilitar la renovación anual por tercios establecida en el inciso 4 del artículo 33 de la Ley General de Cooperativas.

En consecuencia, para que en los tres años de duración del mandato de los directivos de las cooperativas sea posible la renovación anual en proporciones no menores al tercio del total (entiéndase titulares), conforme lo establece la LGC y la Resolución antes aludida, debería efectuarse de la siguiente manera (veamos el siguiente cuadro):

INICIO





2014
2015
2016
2017
2018
2019
3   AÑOS
2   AÑOS
1   AÑO
3   AÑOS
2   AÑOS
3   AÑOS
3  AÑOS
2  AÑOS
1  AÑO
2  AÑOS
1  AÑO
3  AÑOS
2  AÑOS
1  AÑO
3  AÑOS
2  AÑOS
1  AÑO
2  AÑOS
1  AÑO
3  AÑOS
2  AÑOS
1  AÑO
3  AÑOS
1  AÑO
1  AÑO
1  AÑO
2  AÑOS
1  AÑO
2  AÑOS
1  AÑO
RENOVACIÓN
1 X 1 AÑO
1X3 AÑOS
1X3 AÑOS
1X3 AÑOS
1X3 AÑOS
1X3 AÑOS
1X2 AÑOS
1X2 AÑOS
1X2 AÑOS
1X2 AÑOS
Similar ejercicio debe realizarse para órganos de  cooperativas con 04, 07, etc. miembros.

La asamblea general para posibilitar la renovación anual en proporciones no menores al tercio del total debe adoptar la decisión de establecer los mandatos de sus directivos conforme aparece en el cuadro para el año 2014 (asumimos una organización cooperativa con 05 miembros en su consejo de administración, por ser las más comunes).

Podemos percatarnos que en el caso mostrado en el cuadro de arriba, en todos los años se estarían renovando a dos miembros titulares del consejo de administración (puede ser cualquier otro órgano con 05 miembros). El “gran” tema está en que la asamblea general cumpla con lo establecido en la Resolución 896-2013-SUNARP-TR-L citada, vale reiterar, elija por periodos distintos a los dos titulares que corresponda anualmente (conforme se indica).

En tal sentido, debe cambiar el mecanismo hasta ahora utilizado de elegir a dos titulares por tres años, dos titulares por dos años y un titular por un año. En este caso, siempre habrá un año en el que la renovación se haga de un solo miembro titular y de este modo resulta, por lo menos, discutible si se cumple o no con el mandato legal que motiva el presente. Se grafica en el cuadro siguiente:

2014
2015
2016
2017
2018
2019
2 X 03 AÑOS
2  X  2  AÑOS
2  X  1  AÑO
2  X  3  AÑOS
2  X  2  AÑOS
2  X  1  AÑO
2  X  02  AÑOS
2  X  1  AÑO
2  X  3  AÑOS
2  X  2  AÑOS
2  X  1  AÑO
2  X  3  AÑOS
1  X  1  AÑO
1  X  3  AÑOS
1  X  2  AÑOS
1  X  1  AÑO
1  X  3  AÑOS
1  X  2  AÑOS
De esta forma el 2015 y 2018 solo se renovaría un miembro titular.


miércoles, 16 de octubre de 2013

DERECHO SOCIETARIO PERUANO *




 LA “OPERACIÓN ACORDEÓN”

Mg. Hidelbrando Jiménez Saavedra 
         
         Sumario:

   a)      Introducción.- b) Aumento de capital.- c) Reducción de capital.- d) La operación   
         acordeón”.-  e) conclusión y aportes.


a)      Introducción

El Régimen societario peruano está constituido, básicamente, por la Ley General de Sociedades Nro. 26887, en adelante LGS; norma que regula en su libro segundo - sección quinta -  la modificación del estatuto social y dos actos que la generan: el aumento y reducción de capital.
No obstante la prolija regulación de las instituciones societarias mencionadas, el tema materia del presente trabajo no resulta comprendido en las normas de las LGS. En efecto, la operación societaria de reducir a cero el capital social para luego recomponerlo y aumentarlo pretiriendo a accionistas minoritarios o a quienes se desea dejar fuera de la sociedad, constituye la denominada “operación acordeón”, operación ésta que no se encuentra regulada en la LGS, resultando un tema relevante y calificado por el Tribunal Constitucional como un caso difícil que ha motivado sentencia normativa para determinar sus alcances en concordancia con los principios que comprende el régimen económico constitucional peruano.
Desarrollaremos estas dos instituciones societarias, aumento y reducción de capital, con el objeto de establecer sus alcances y la posibilidad de encuadrar la denominada  “operación acordeón” en el plexo normativo societario nacional. Preterir, como lo hace la LGS,  la regulación expresa de la mencionada operación acordeón, ha motivado que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie por su constitucionalidad y la necesidad de establecer parámetros o condiciones de validez que posibiliten su incorporación a nuestro Derecho Societario.
  
b)     Aumento del capital

El aumento de capital se acuerda por junta general[1] cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.
La junta general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.

El aumento de capital puede originarse en:

1.      Nuevos aportes. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé la ley.
Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital.
Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27 de la LGS.
En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen.  Este derecho es transferible y se regula en la forma establecida en la ley (art. 207 de la LGS). El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas que se regulan por lo establecido en el art. 208 de la LGS.
El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio conforme lo establece el art. 209 de la LGS.
La suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado, con el contenido y en la forma que señala el artículo 59 de la LGS.
Cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de capital cuyo contenido está regulado por el art. 212 de la LGS.

2.      La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior.
Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los términos de la emisión.  Si la conversión no ha sido prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas.

3.      La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y,

            4.  Los demás casos previstos en la ley.


c)      Reducción del capital

No discutiremos las posiciones doctrinarias sobre su naturaleza jurídica como modificación estatutaria, disolución parcial o transformación de la persona jurídica, sin embargo, asumimos que se trata de una institución societaria diferente e independiente de las mencionadas, conforme la concibe la doctrina moderna. En esta línea, trataremos de verificar la posibilidad jurídica de realizar reducciones de capital social y sus alcances en nuestro derecho societario. Veamos, en consecuencia, que regula nuestro régimen societario al respecto.
La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe  ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas.
Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior.
Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo siguiente.
La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas.
La reducción del capital tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.
En tal sentido, la reducción de capital puede clasificarse de dos modos: voluntaria y obligatoria, efectiva y nominal. La reducción de capital es voluntaria cuando es consecuencia de un acuerdo societario (casos establecidos en el art. 215 de la LGS y en el supuesto de escisión establecido en el art. 367.2 de la LGS); es obligatoria, cuando lo dispone la ley (art. 76, 80, 176, 220 y 407 de la LGS). La reducción es nominal cuando pretende un reajuste  a la situación real del patrimonio neto, sin devolución de recursos a los socios (art. 76 y 80 de la  LGS). Se trata de una reducción efectiva cuando se produce debido a una abundancia excesiva de capital no utilizado por la sociedad o mediante la adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones con cargo al capital y las separaciones de socios con cargo a esos mismos recursos.

La reducción de capital se realiza, conforme con el art. 215 de la LGS, mediante:
1.      La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado;
2.      La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;
3.      La condonación de dividendos pasivos;
4.      El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; u,
5.      Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.
           
El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.
El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 de la LGS. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente.  Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.
Podemos afirmar de la revisión normativa realizada que el régimen societario peruano sigue dos líneas maestras en cuanto a la reducción de capital. Primero, la salvaguarda de los derechos de los acreedores y terceros; segundo, la proporcionalidad respecto a los accionistas para evitar afectar su tenencia accionaria o, incluso, su separación de la sociedad.

d)     La “Operación Acordeón” en el derecho societario peruano

La Ley General de Sociedades establece que las reducciones de capital deben afectar en estricta proporción a todos los accionistas. Sin embargo, no regula el supuesto de reducción del capital a cero y posterior aumento de capital, acuerdos que constituyen lo que en doctrina se denomina “operación acordeón”.
La reducción del capitán a cero constituiría una causal de disolución, de acuerdo a lo regulado por el artículo 407 de la LGS. Sin embargo, para Elías Larosa “es perfectamente posible que la reducción  involucre el íntegro del capital existente, siempre y cuando, en el mismo acuerdo, se constituya nuevamente un capital mediante nuevos aportes o capitalizaciones de cualquier clase.” [2]
Este  tema, que no ha merecido regulación por nuestro derecho societario ni mayor análisis por la doctrina jurídica peruana, ha sido tratado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del 04.04.2011 (EXP. N.° 00228-2009-PA/TC-LA LIBERTAD)[3] que ante un empate en votos (tres) por declarar fundada o improcedente la demanda requirió para su emisión del voto dirimente de su Presidente, siendo calificado por el propio Tribunal como un caso difícil.
La demanda versó sobre la nulidad de acuerdos de una junta de acreedores que aprobó la reducción de capital a cero y el posterior aumento de capital comprendiendo únicamente a determinados acreedores. Al respecto el Tribunal Constitucional estimó que lo demandado necesitaba “efectuar un análisis que vaya mucho más allá de una evaluación del cumplimiento de requisitos “legales” para la reducción y el aumento del capital social y el ejercicio del derecho de suscripción preferente”.
La reducción de capital es una forma de afectación de la propiedad de los accionistas y un mecanismo de protección de la regularidad y permanencia de la sociedad comercial  lo que se constituye en un bien mayor,  sentido que se le atribuye a la “operación acordeón”, frente a la intangibilidad del patrimonio de los accionistas. Se trata pues de una medida de restricción racional y proporcionada, conforme a las exigencias de la ley general de sociedades. constitucionalmente puede afirmarse que la intervención sobre el patrimonio de los accionistas (sobre la propiedad de sus acciones) reviste una afectación leve o medianamente intensa, según el grado en que se reduzcan el número de las acciones o el valor de las mismas. Ni en el régimen societario ni en el concursal se ha previsto otra forma de intervención en el patrimonio accionario, de allí que revista particular interés el tratamiento de la denominada en la doctrina extranjera como “operación acordeón”. Ello no implica que se encuentre prohibida, sin embargo, debe hacerse compatible con el conjunto de valores, principios y derechos que nuestra Constitución encarna.

La reducción del capital social de una sociedad a cero, implicaría la disolución y extinción de la misma, por cuanto desaparece la fuente de donde fluye el total de las acciones que permite la titularidad de los accionistas y el funcionamiento de la sociedad. Asimismo, se elimina el soporte económico-material de la sociedad y se anula todo poder jurídico que da posibilidad de actuación a cualquier accionista. Involucra pues no sólo la pérdida de todo el dominio material de la empresa, sino la pérdida de todo el patrimonio accionarial del socio y, por ende, su propia calidad de tal. Admitida por la práctica y la doctrina comparada la reducción del capital social a cero, ello se realiza acompañado del acuerdo inmediato posterior de un aumento y recomposición del capital social. Precisamente, esta nueva recomposición del capital es lo que resulta sensible a la situación de los derechos de los accionistas debido a la pérdida de la titularidad de sus acciones. Se afectan de esta forma derechos constitucionales como el de propiedad, libre iniciativa privada y asociación, por ello es que frente a la continuidad de la sociedad debe adoptarse como medida última o  última ratio.
Evaluados los mencionados derechos constitucionales en conflicto, el Tribunal Constitucional considera en la sentencia referida líneas arriba que la continuidad de una empresa en el mercado constituye no sólo un bien jurídico o finalidad constitucionalmente relevante, sino una materia constitucional de especial valor y trascendencia en el régimen económico de nuestra Constitución, ello en base al derecho subjetivo y principio vertebrador del sistema económico constitucional peruano como es el principio de la iniciativa privada, cuya finalidad persigue la “operación  acordeón” al buscar nuevas inversiones para la continuidad de la sociedad comercial. Resulta desde esta óptica perfectamente constitucional la “operación acordeón” y justifica, además, que no pueda otorgarse el derecho de oposición a los accionistas minoritarios.
Con la “operación acordeón” se afecta el derecho de propiedad de los accionistas, el que según el art. 70 de la constitución y art. 410 de la LGS puede realizarse únicamente por razones de seguridad nacional o necesidad pública y pagando el correspondiente justiprecio. En tal sentido, la pérdida de la propiedad de los accionistas por decidirse la “operación acordeón” debe legitimarse reconociéndoseles el derecho de separación con el objeto de que se les restituya el valor que en ese momento ostentan las acciones de las cuales son titulares aplicando las reglas del art. 200 de la LGS.
Sin embargo, frente al derecho de oposición, tratándose la operación acordeón de una medida última o ultima ratio, éste puede otorgarse para que se exija una nueva reevaluación de los estados financieros que justifiquen realmente la reducción del capital a cero, tramitándose dicho derecho conforme al art. 219 de la LGS. Similar criterio se sigue para el caso de suscripción preferente que resulta admisible para proteger el derecho constitucional a la libre iniciativa privada y al derecho de asociación, en tanto que los accionistas pretenden continuar invirtiendo en una sociedad a la cual pertenecen.
En conclusión, el Tribunal Constitucional considera que la “operación acordeón” es permisible desde una óptica constitucional debido a la preeminencia del deber estatal de atención, protección y promoción de la continuidad de las sociedades, no obstante tal medida debe estar sometida a ciertas condiciones de validez en atención a la protección de los derechos de la iniciativa privada, propiedad y asociación, siendo tales condiciones las siguientes:
a)      Debe ser necesaria e idónea, conforme se ha argumentado anteriormente.
b)      Derecho de separación del accionista minoritario que formuló oposición en el sentido anteriormente precisado, es decir, para la realización de una reevaluación de los estados financieros.
c)      Derecho de suscripción preferente de los accionistas que no se oponen ni se separan de la sociedad.


d)     Conclusión y aportes

La reducción del capital societario a cero y su posterior e inmediato aumento y recomposición, constituye la denominada “operación acordeón”. Tal medida societaria tiene efectos relevantes sobre derechos fundamentales como la libre iniciativa privada, propiedad y asociación, en tanto sus efectos generan la preterición o exclusión de accionistas.
La constitucionalidad de la operación acordeón ha sido definida por el Tribunal Constitucional y no encontrándose regulada en nuestro régimen societario ha establecido las condiciones para su validez: idoneidad y necesidad, derecho de separación del accionista minoritario que se opuso para una nueva reevaluación de los estados financieros de la sociedad y derecho de suscripción preferente que no se oponen y expresan su deseo de permanecer en la sociedad.
Consideramos que por tratarse de un tema de relevancia jurídica y societaria debe incorporarse a una norma legal, siendo la Ley General de Sociedades la norma que debería modificarse para incorporar el supuesto de la operación acordeón y las condiciones de validez establecidas por el Tribunal Constitucional.

* Un avance de un trabajo en equipo







[1] Por mandato de la ley puede modificarse (aumentando o disminuyendo) la cifra del capital social y el valor nominal de las acciones, sin alterar la participación de cada accionista; asimismo, puede emitirse  o cancelarse acciones a prorrata (art. 205 de la LGS). Igualmente, dicha facultad puede delegarse al Directorio (art. 206 de la LGS)
[2] ELIAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario peruano. Editora Normas Legales. Lima 199. Tomo II. Pág. 561.
[3] Tribunal Constitucional. En línea:  http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php. Fecha de consulta:
   09.10.2013.